2.内部承包人与实际施工人的区别
内部承包作为一种经营、管理行为具有合法性,这在2008年福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件疑难问题的解答》、2010年杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》、2012年北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、2012年浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中均得到认可,故内部承包人并非实际施工人。
(三)防范措施
内部承包人以实际施工人身份起诉发包人和施工企业时,施工企业可以主体不适格进行抗辩。抗辩可以围绕两个层面展开:
1.具体事实层面
(1)施工企业与内部承包人签订有书面的劳动合同,说明双方之间存在聘任与被聘任的关系。
(2)施工企业与内部承包人签订《工程项目经营目标责任书》属于合法、正常的内部承包人内部承包责任制。
(3)施工企业对项目进行了实质性管理。施工企业不论是从项目承接前的洽谈,还是承接后的施工管理以及人力、资金、技术、设备等方面的支持,再或者竣工验收之后的工作联系与沟通协调等,都是直接参与甚至主导的,与挂靠、转包情况下的只管收费、对施工管理一概不问有着天壤之别。施工企业可提供工程管理检查记录单、内部评比检查记录、施工企业对项目发文登记、项目主要管理人员在施工企业的证书等书面材料作为证据。
(4)从对外承担责任的角度来说,项目的外欠材料款、租赁款、人工工资等和对业主方承担责任的主体是施工企业而非内部承包人,这也再次证明内部承包人本人并非独立于施工企业之外的个体,作为实际施工人起诉主体不适格。